A arbitragem é um meio alternativo e adequado de resolução de conflitos de direito patrimonial disponível, onde as partes, pela autonomia de suas vontades, afastam o Poder Judiciário, para resolver o conflito por meio de um terceiro particular especializado ou tribunal arbitral.
- Convenção da arbitragem:
- Cláusula compromissória (firmado antes da existência do litígio);
- Compromisso arbitral (firmado após a existência do litígio).
A arbitragem é recomendada no mundo dos negócios que envolvem um alto valor monetário, em decorrência de manter a confidencialidade no segredo da indústria, por não expor as empresas envolvidas, por ser rápida, flexível e especializada.
Alguns casos não podem ser julgados apenas como mais um, na lentidão do Poder Judiciário, pois é prejudicial ao comércio e aos empreendedores, nacionais e internacionais. Nestes casos que demandam um cuidado maior no julgamento, na análise dos fatos, dos documentos e dos direitos, sem dúvidas recomendamos a Arbitragem.
- Celeridade na resolução do conflito;
- Confidencialidade;
- Economicidade;
- Flexibilidade no procedimento;
- Eleição de legislação, sede e idioma do procedimento;
- Expertise do árbitro escolhido.
O árbitro é uma terceira pessoa, de confiança das partes e escolhidas por estas, que tem como função julgar um caso específico, de acordo com sua nomeação. O laudo arbitral, proferido por um árbitro, tem a força de um título executivo judicial (sentença).
Na prática, o árbitro será um especialista no assunto a ser julgado, sendo nomeado em comum consenso entre as partes, e quando não há comum consenso, ele é nomeado pela Câmara de Arbitragem escolhida na convenção arbitral.
Qualquer pessoa civilmente capaz pode ser árbitra. O árbitro, na verdade, precisa ser da confiança e ser nomeado pelas partes envolvidas.
Normalmente, recomenda-se que os árbitros sejam pessoas formadas em Direito, que tenham amplo conhecimento, especialidade e experiência na matéria em discussão.
No mais, há possibilidade de na formação de um Tribunal Arbitral conter profissionais de outras áreas também, dependendo do caso. Por exemplo, engenheiro, contador, médico e etc.
Além disso, recomenda-se profissionais com conhecimento sobre procedimentos arbitrais, para se garantir que sejam respeitados os princípios básicos da arbitragem e para se evitar vícios no processo que podem ocasionar posteriormente nulidade no laudo arbitral.
O juiz é uma pessoa concursada, investido de autoridade pública, que tem poder para julgar, na qualidade de administrador da Justiça do Estado, diferentes matérias de cunho público ou privado, com poder de polícia e coerção. Atua no âmbito do poder jurisdicional estatal. É um servidor público togado.
Em contrapartida, o árbitro é um terceiro particular que, por acordo das partes interessadas, é nomeado para julgar um caso concreto, conforme especialidade na matéria.
O árbitro geralmente julga matérias de alta complexidade que envolvem direito patrimonial disponível, no âmbito empresarial e internacional. Atua no poder jurisdicional privado. Não é um servidor público togado.
Gostamos de fazer a seguinte analogia, para melhor compreensão da atuação do juiz e do árbitro:
- Escola Pública (professores públicos) x Escola Privada (professores privados);
- Hospital Público (médico público) x Hospital Particular (médicos conveniados);
- Poder judiciário (juiz) x Tribunal Arbitral (árbitro);
Estão sujeitos a arbitragem apenas matérias de direito patrimonial disponível, que tem como características:
- A expressão pecuniária/monetária;
- Direitos que podemos dispor pela autonomia da vontade das partes, de cunho privado, e que podemos autorregulamentar;
Para ficar mais claro sua aplicabilidade na prática, seguem abaixo alguns exemplos de conflitos que estão sujeitos a arbitragem e de conflitos que não podemos levar para arbitragem:
→ Exemplo¹: Pode-se usar a arbitragem em contratos comerciais, contratos de compras e vendas nacionais e internacionais, contratos de infraestrutura, contratos de imóveis, contratos de parceria público privado, em casos de direito societário, recuperação judicial, etc.
→ Exemplo²: Às vezes, pode-se usar a arbitragem em casos de direito de família, direito do consumidor, direito trabalhista e direito administrativo. Nestes casos, vale observar que não são todos os litígios destas matérias que podemos levar para arbitragem. Deve-se observar alguns critérios.
→ Exemplo³: De nenhum modo, podemos levar para arbitragem casos que envolvem o direito penal, o direito à vida, o direito da imagem ou direitos que sejam de ordem pública estatal, e etc.
▲ Atenção: Em todos os casos, recomenda-se a análise de um especialista, antes e depois da consolidação do litígio, para se evitar nulidades no procedimento arbitral, uma vez que não são todas as matérias que estão sujeitas a arbitragem.
Tanto a mediação, quanto a arbitragem, são métodos extrajudiciais de resolução de conflitos. No mais, são metodologias totalmente diferentes na prática.
A mediação é uma técnica jurídica conduzida por um Mediador Especializado (terceiro imparcial e independente) que atuará como facilitador da comunicação, estimulando um processo de diálogo e de negociações eficazes, com foco em opções de solução que atendam aos interesses de todos os envolvidos.
Os conflitos normalmente surgem, em decorrência da falta e da dificuldade de comunicação entre as partes. O mediador utiliza de técnicas para que as partes consigam dialogar e encontrar a solução do conflito em comum consenso. São as partes que encontram a solução do conflito, e o mediador é apenas um facilitador. Ele não irá proferir nenhuma decisão, apenas irá formalizar o acordo das partes.
No entanto, na arbitragem, de modo diverso, haverá o devido processo legal, com a ampla defesa e contraditório. Há petição inicial, contestação, produção de provas, oitiva de testemunhas, perito e etc. A arbitragem é um poder jurisdicional privado. O arbitro irá proferir um laudo arbitral, que terá a força de um título executivo judicial (sentença).
Deve-se ter muito cuidado na elaboração de uma cláusula de arbitragem, pois ela irá ter efeito vinculativo. Não é simplesmente, copiar e colar de um outro contrato. Uma cláusula arbitral mal elaborada pode causar muitos problemas as partes, ao invés de colaborar.
Um caso célere (rápido), pode acabar sendo moroso (demorado), por conta da cláusula mal redigida. Existem cláusulas patológicas e vazias, que geram imensas discussões na Justiça. Ainda que a cláusula contenha alguns vícios, ela continua sendo vinculante, e isso pode gerar imensas discussões preliminares sobre o procedimento a ser adotado, caso houver ambiguidades ou não houver a escolha expressa da Câmara de Arbitragem.
Deve-se fazer a escolha de uma câmara arbitral, conforme a matéria e o valor da demanda do caso concreto, para que a parte não tenha o seu direito de ampla defesa prejudicado depois. Existem câmeras onde o custo administrativo para propositura da demanda é altíssimo, e existem câmeras com custos administrativos médios e baixos. Em todos os casos, deve-se analisar o valor que está em jogo e a especialidade da câmara.
▲ Atenção: Por isso, um acompanhamento de um expert na elaboração da convenção de arbitragem é essencial para evitar problemas posteriormente e evitar a designação de uma câmara arbitral inacessível para o caso concreto.
Na arbitragem, não há recursos em instâncias superiores, o que faz ela ser mais célere (rápida). Por isso a importância na escolha da instituição arbitral e na escolha dos árbitros que irão dirimir o caso.
É muito difícil a anulação de um laudo arbitral, exceto se houver vícios de procedimento, nos termos do art. 32 da Lei de Arbitragem.
O laudo arbitral, assim como uma sentença, também pode ser anulado em casos de suspeição ou impedimento do árbitro.
No mais, vale lembrar que para alegar a suspeição ou impedimento, deve-se impugnar o árbitro na primeira oportunidade, antes de iniciar o procedimento arbitral, até mesmo para evitarmos custas e andamentos desnecessários. Não pode deixar o processo acontecer, e depois quando um laudo for desfavorável, tentar anulá-lo no poder judiciário. Isso não dá certo.
Para impugnação de um árbitro, devemos seguir a lógica do Internacional Bar Association (IBA).
O laudo arbitral tem a força de um título executivo judicial (igual uma sentença). O laudo é cumprido no poder judiciário, através de uma ação de cumprimento de sentença ou execução.
O que faz a arbitragem funcionar na prática nacional e internacional é:
- O efeito vinculante da cláusula compromissória;
- A autonomia da cláusula compromissória;
- O princípio competência-competência;
- O laudo arbitral ter os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.
No procedimento ad hoc, as próprias partes decidem sobre o procedimento, sem a intervenção e auxílio de câmara institucional. Vantagens: flexibilidade, ausência de despesas com a instituição arbitral, autonomia na condução do procedimento, escolha das regras do procedimento, usa-se como base a UNCITRAL.
No procedimento institucional, o caso será administrado por um Câmara de arbitragem. Vantagens: previsibilidade e transparência, gerenciamento do procedimento, infraestrutura, gerenciamento de custas, melhores práticas incorporadas ao Regulamento.
▲Atenção: Na prática, recomendados sempre a arbitragem institucional, pois é muito mais segura, do que uma arbitragem ad hoc, principalmente em procedimentos dirimidos no Brasil.
